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如何合法持有交易比特币

发布时间:2021-02-25比特币交易评论
原创声明本文作者:汪灵罡?方达律师事务所资深律师、上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员?。欢迎个人转发,谢绝媒体、公众号或网站未经授权转载。近日,两则与比特币相关的新闻,

原创声明本文作者:汪灵罡?方达律师事务所资深律师、上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员?。欢迎个人转发,谢绝媒体、公众号或网站未经授权转载。近日,两则与比特币相关的新闻,在法律界和金融届都引起了高度的关注。一则新闻是,在“特斯拉之父”埃隆·马斯克(ElonMusk)进场参与的利好消息刺激之下,比特币(BITCOIN,BTC)的市场价格突破了4.8万美元/枚;另一则新闻是,中国首例支持以等值美元/人民币赔偿比特币财产损失的仲裁案被广东省深圳市中级人民法院以“违反社会公共利益”为由撤销裁决。自2009年中本聪(SatoshiNakamoto)在cryptography邮件列表中发表第一个比特币规范及其概念证明以来,比特币取得了绝大的商业成功自不待言。此外,比特币对传统经典货币理论、国家法定货币体系的冲击,也令人印象深刻。在比特币的示范效应之下,众多虚拟货币(如莱特币LTC、以太坊ETH、瑞波币XRP、门罗币XMR等),也试图复制比特币的成功。中国法律和金融监管规则并不禁止个人或机构持有比特币。以比特币为代表的虚拟货币,是金融市场交易中的新生事物,不同国家的立法规定和司法实践都有较大的差异。无论是仲裁裁定,还是法院判决,体现的不仅是对案件证据所体现的“事实”的理解,更承载着仲裁庭和法庭的价值取向。深圳中院的裁定,体现了中国三大金融中心之一的法院体系对于以比特币相关交易的司法态度,其影响不会仅限定在深圳市之内,还必将对更广泛范围内的以比特币等虚拟货币为标的的金融交易及相关争议解决产生影响。笔者不揣谫陋,试图在中国法律和金融监管规则的体系之下,从对深圳市中级人民法院(2018)粤03民特719号裁定的出发,对以下3个方面做尝试性的阶段性思考:(1)比特币的法律属性到底是什么;(2)什么是合法的比特币相关交易;(3)保护比特币财产的合理性原则。一、深圳市中院(2018)粤03民特719号裁定的基本内容

1.1合同争议及仲裁裁决概况2017年12月2日,云丝路企业、高哲宇、李斌签订了《股权转让协议》,约定:(1)云丝路企业将其持有的极x公司5%股权以55万元转让给高哲宇,李斌委托高哲宇进行个人数字货币资产(比特币)的理财;(2)李斌同意代替高哲宇向云丝路企业支付30万元股权转让款,高哲宇直接向云丝路企业支付25万元股权转让款;(3)高哲宇分三期将李斌委托其进行理财的数字货币资产(20.13个比特币、50个比特币现金、12.66个比特币钻石)全部归还至李斌。但是,在该协议签订后,高哲宇未将数字货币资产归还给李斌。云丝路企业和李斌遂根据《股权转让协议》中约定的仲裁条款,向深圳仲裁委员会申请仲裁,主要请求为:(1)变更云丝路企业持有的极x公司5%股份到高哲宇名下;(2)高哲宇向云丝路企业支付股权款25万元;(3)高哲宇向李斌归还数字货币资产20.13个BTC(比特币)、50个BCH(比特币现金)、12.66个BCD(比特币钻石)资产相等价值的美金493,158.40美元和利息;(4)高哲宇支付李斌违约金人民币10万元。仲裁庭经审理认为,高哲宇未依照案涉合同的约定交付双方共同约定并视为有财产意义的比特币等,构成违约,应予赔偿。仲裁庭参考李斌提供的okcoin.com网站公布的合同约定履行时点有关BTC(比特币)和BCH(比特币现金)收盘价的公开信息,估算应赔偿的财产损失为401,780美元。仲裁庭以(2018)深仲裁字第64号仲裁裁决:(1)变更云丝路企业持有的极x公司5%股份至高哲宇名下;(2)高哲宇向云丝路企业支付股权转让款人民币25万元;(3)高哲宇向李斌支付401,780美元(按裁决作出之日的美元兑人民币汇率结算为人民币);(4)高哲宇向李斌支付违约金人民币10万元。1.2深圳中院审理及撤裁理由深圳中院认为,本案为申请撤销国内仲裁裁决案件,应当根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定进行审查。本案争议焦点为涉案仲裁裁决是否存在违背社会公共利益的情形。深圳中院认为,《中国人民银行工业和信息化部中国银行业监督管理委员会中国证券监督管理委员会中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》(银发[2013]289号)明确规定,比特币不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用。2017年中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,重申了上述规定。同时,从防范金融风险的角度,进一步提出任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。上述文件实质上禁止了比特币的兑付、交易及流通,炒作比特币等行为涉嫌从事非法金融活动,扰乱金融秩序,影响金融稳定。深圳中院认为,涉案仲裁裁决高哲宇赔偿李斌与比特币等值的美元,再将美元折算成人民币,实质上是变相支持了比特币与法定货币之间的兑付、交易,与上述文件精神不符,违反了社会公共利益,该仲裁裁决应予撤销。申请人高哲宇提出的其他申请理由本院不再予以审查。深圳中院裁定:撤销深圳仲裁委员会(2018)深仲裁字第64号仲裁裁决。二、深圳市中院(2018)粤03民特719号裁定的焦点争议

深圳中院撤销深圳仲裁委裁决的核心依据是:根据2017年中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,比特币与法定货币之间不得兑付、交易;深圳仲裁委原裁决裁定被申请人高哲宇赔偿与比特币等值的401,780美元,再将美元折算成人民币赔偿给申请人李斌,“实质上是变相支持了比特币与法定货币之间的兑付、交易”;深圳仲裁委原裁决与中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》文件精神不符,从而构成了“违反了社会公共利益”。深圳中院裁决立论成立的关键一点是,如何准确理解“比特币与法定货币之间的兑付、交易”这一行为的含义。进而言之,如何结合中国民商事法律、中国金融监管规则,以及比特币交易的市场实践和关联,清晰定义“比特币与法定货币之间的兑付、交易”这一行为的内涵和外延,不仅在深圳中院裁定的个案中具有决定性的意义,也对未来可能出现的关于比特币相关交易都有巨大的参考价值。三、比特币是中国法律认可的“虚拟财产”/虚拟商品历史上有很多不成功而不再使用的货币,比如公元1世纪的中国新朝货币“小泉直一”、20世纪20年代德国魏玛共和国时期的“马克”以及更近的津巴布韦元。虽然以前的货币失败通常是由于超通货膨胀,但是总会有潜在的技术失误,竞争货币和政治问题等。基本的经验就是,没有一种货币可以被认为是绝对安全,不会出现失败或困难时期的。比特币自诞生起这十年中被证明是可靠的,而且比特币继续成长的潜力很大。但是,没有人能够预测比特币的未来会怎样。3.1比特币具有可以被货币计量的价值从算法来看,比特币的上限是固定的,即2100万枚。在交易中,比特币可以被划分成更小的次级单位,实际上一个比特币可以拆分到小数点后8位(0.00,000,001),如果将来平均单笔交易规模减小到一定程度时,甚至可以拆分到更小的单位。无论是整个比特币,还是分拆后的比特币,对于比特币的交易和计价并不会产生任何障碍。比特币是虚拟的,是人为以分布式计算工程创造的,但是毫无疑问比特币是有价值的,而且比特币的价值是可以用货币计量的。如果忽略埃隆·马斯克以15亿美元购入比特币,和比特币的市场价格已经逼近5万美元/枚的事实,是选择性的鸵鸟行为,既没有逻辑,也罔顾现实。比特币的价值不依赖于与贵金属(如黄金和白银)挂钩,也不依赖于中央银行的立法认可。比特币的价值来源于投资者的信任和商业上的使用,这可以从日益增长的比特币投资者和接受比特币支付的商家数量上得到证明。3.2中国金融监管不承认比特币是“货币”虽然比特币已经具备了“货币”的数学特性(持久性,可携带性,可互换性,稀缺性,可分割性和易识别性),但由于不具备由货币当局发行、不具有法偿性与强制性等货币属性,显然,比特币不是法定货币,实际上也没有任何一个国家直接承认比特币是“货币”。在认定比特币不是“货币”这一点上,中国金融监管规则与国际惯例是一致的,并没有不同。3.3金融监管和司法实践认可比特币是“虚拟商品”比特币的价格由供需决定,目前只有很少的比特币在市场上流通,绝大多数的比特币被持有者以资产的形式持有。新的比特币以一个可预见的逐步下降的速率在发行,无需大量资金就能影响比特币的市场价格剧烈上下波动,因此比特币具备了很强的商品属性。2013年12月,中国人民银行、工信部、中国银监会、中国证监会、中国保监会等五部委共同发布了《关于防范比特币风险的通知》[1](银发[2013]289号),在第一条中就开宗明义地对比特币的属性进行了清晰的定义,将比特币认定为“虚拟商品”:“从性质上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用”。“虚拟商品”是“网络虚拟财产”的一种表现形式,而中国法律对网络虚拟财产的保护一向持肯定态度,在此前的《民法总则》第127条和新近生效实施的《民法典》第127条,都规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”在司法实践中,法院也根据民法之规定认定比特币属于“网络虚拟财产”。如在“闫向东等与李圣艳等财产损害赔偿纠纷二审案件”中,上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终13689号判决书就认为:要获得比特币,既需要投入物质资本用于购置与维护具有相当算力的专用机器设备,支付机器运算损耗电力能源的相应对价,也需要耗费相当的时间成本,该过程及劳动产品的获得凝结了人类抽象的劳动力,同时比特币可以通过金钱作为对价进行转让,并产生经济收益。因比特币具有价值性、稀缺性、可支配性等特点,故其具备了权利客体的特征,符合虚拟财产的构成要件;比特币具备虚拟财产、虚拟商品的属性,应受到法律的保护。四、中国监管规则并未禁止交易和持有虚拟货币形式的资产目前中国对于比特币相关的虚拟货币交易法律法规尚付阙如,监管规则只有中国人民银行、中国证监会、中国银保监会、工信部等部委发布的规范性文件。这些部委发布的监管性文件,其适用对象是金融机构、支付机构和交易平台,但是并没有禁止任何中国个人和机构进行比特币及其他虚拟货币的交易,也未禁止持有比特币及其他虚拟货币形式的“网络虚拟财产”。不过,个人和机构都被禁止从事虚拟货币的发行融资(ICO)行为。4.1禁止金融机构和支付机构提供比特币相关服务《关于防范比特币风险的通知》(银发[2013]289号)规定:现阶段,各金融机构和支付机构:(1)不得以比特币为产品或服务定价;(2)不得买卖或作为中央对手买卖比特币;(3)不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围;(4)不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务,包括:为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务;接受比特币或以比特币作为支付结算工具;开展比特币与人民币及外币的兑换服务;开展比特币的储存、托管、抵押等业务;发行与比特币相关的金融产品;将比特币作为信托、基金等投资的投资标的等。4.2禁止任何机构和个人从事虚拟货币发行和融资(ICO)《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》(2017年9月4日)规定:(1)代币发行融资,是指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动;(2)各类代币发行融资活动应当立即停止,已完成代币发行融资的应清退;(3)“虚拟货币”不能也不应作为货币在市场上流通使用。4.3禁止任何平台提供虚拟货币兑换、买卖和中介服务《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》(2017年9月4日)规定:(1)任何代币融资交易平台不得从事:法定货币与代币之间的兑换业务;虚拟货币相互之间的兑换业务;不得买卖或作为中央对手方买卖虚拟货币;不得为虚拟货币提供定价、信息中介等服务。(2)各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务,不得承保与虚拟货币相关的保险业务或将虚拟货币纳入保险责任范围。五、如何正确理解比特币与法定货币之间的兑付、交易法律本身并没有“兑付”和“交易”的精确定义,在金融市场的不同语境之下,“兑付”和“交易”的含义可能会有较大的差异。例如,在银行业的支付结算业务中,“汇兑”指汇款人委托银行将款项支付给境内收款人的结算方式,具体分为普通汇兑、实时汇兑和普通贷记三种。而在外汇业务中,“汇兑”指的是将一种货币以约定的固定汇率或一段时期内可选择的浮动汇率转换为另外一种货币的行为,由此产生的盈亏称为“汇兑损益”。“交易”,一般指的是以货币为媒介的资产交换,包括“买”和“卖”两个方向,如证券交易、贵金属交易。要正确地理解“比特币与法定货币之间的兑付、交易”的本意,我们应该回到规范性文件,正确掌握监管的意图。5.1限制“代币融资交易平台”从事兑换、买卖、定价、信息中介《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》(2017年9月4日)规定:“三、加强代币融资交易平台的管理本公告发布之日起,任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。对于存在违法违规问题的代币融资交易平台,金融管理部门将提请电信主管部门依法关闭其网站平台及移动APP,提请网信部门对移动APP在应用商店做下架处置,并提请工商管理部门依法吊销其营业执照。”显然,这一份规范性文件第三条所规制的主体是“代币融资交易平台”,而不是通过交易平台进行交易的投资者;而且,被规制的行为是“代币融资交易平台”提供的服务,而并不是投资者通过交易平台进行的交易。也正是因为这一规范性文件对“代币融资交易平台”的严厉禁止,才使得原先在国内活跃的众多比特币交易平台(如OKcoin、火币网等)纷纷远走天涯,关闭在国内的比特币交易义务,将交易所服务器迁址到直布罗陀等监管较为宽松的国家和地区。目前国内个人和机构进行的主流虚拟货币交易方式,只剩下:(1)是投资者之间的场外OTC交易,类似于线下的面对面“一手交钱、一手交货”;(2)以境外资金账户、在境外交易平台进行的离岸交易。5.2参考境外平台价格估值并不构成提供定价、信息中介等服务只有“代币融资交易平台”本身,才有可能为比特币等虚拟货币提供“定价、信息中介”等服务,合同争议双方中的任何一方都不是“定价、信息中介”的主体。鉴于中国法律和金融监管规则承认并保护比特币“网络虚拟财产”,但中国境内已经不存在“代币融资交易平台”的客观现实,如果要计算比特币投资者所持有的比特币资产价值,就只能以境外主流的比特币交易平台所反映的市场成交价格作为参考,这是适当且公允的。okcoin.com在比特币交易市场中占据较大的份额,其公布的成交价格是广大比特币投资者所接受。同时,作为一家注册在境外的交易平台,okcoin.com并不在中国法律的监管范围之内,其公布的比特币成交价也不存在违反中国法律之说。否则,如果一方面民事法律承认比特币是“网络虚拟财产”,并规定应予以保护;而另一方面,明知在中国境内已经没有定价和交易平台的情况之下,仍不允许参考国际上主流比特币交易平台上公示的、较透明的市场价格来评估比特币的资产价值,则实际上使得中国境内投资者所持有的比特币毫无价值可言,这无疑陷入了法律逻辑不能自洽的死胡同。5.3参考境外平台价格估值不构成变相支持与法定货币兑付、交易所谓“变相”,概指本来法律法规不允许某行为,而行为人以其他方式使得其行为在形式上看起来合法合规,但实际上并不符合法律法规的规定。如前所述,《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》(2017年9月4日)禁止的是“代币融资交易平台”从事“法定货币与代币之间的兑换业务”,而并没有禁止投资者之间的线下OTC交易,也没有禁止投资者之间的委托交易。法律法规本就没有禁止,何须“变相”达成交易目的呢?在民事法承认比特币是“网络虚拟商品”并予以保护的前提下,当投资者之间因比特币投资产生争议,在违约方拒绝履行比特币财产返还义务时,除了要求违约方支付按照财产的价值支付金钱利益,难道还有其他更好的维权主张?在中国境内没有比特币交易平台,无法从境内获取公允的比特币市场价格时,除了参考主流的境外比特币交易平台所公布的成交价格,来为境内比特币投资者所持有的比特币资产估值,难道还有更合理的估值方法?以美元标记比特币的交易价格,是境外主流比特币交易平台的惯例,为国际投资者广泛接受且无异议。在估值已经用美元计价的情形中,在中国境内、向中国违约方主张金钱权益,除了要求支付等值的人民币之外,难道还有方便合理的支付方式?否则,明知境内没有可以提供比特币交易的平台、也没有人民币计价的比特币交易价格可以参考,仍僵硬地要求持有比特币资产的投资者必须直接以人民币估值和支付,这实际上是陷入了法律形式主义和本本主义,只能使得被财产被侵占的比特币投资者根本陷入文字的泥沼而无法维护其合法权益。六、对比特币等虚拟货币财产保护应秉承的基本原则中国民法和金融监管规则认可以比特币是“网络虚拟商品”、“网络虚拟财产”。同时,中国金融监管机构严格地禁止金融机构涉足虚拟货币的投资、交易和服务,禁止任何组织和个人从事虚拟货币的发行融资(ICO),并且也不允许在中国境内存在虚拟货币的交易平台;但是,并未禁止境内个人和机构交易和持有比特币资产。在事实上无法从有公信力的境内交易场所获得比特币公允市场价格的情况下,参考境外主流交易平台以美元计价的交易价格估值,并以此为基础换算成等值人民币,对于确定境内投资者持有的比特币资产价值是可行且合理的。比特币是迄今为止最成功的去中心化虚拟货币,不过谁也不能保证它永远处于这一地位。现在已经有一些受到比特币启发的替代货币出现,未来也许量子计算会攻破比特币的密码学算法,当然这些都是不可预知的。在互联网时代,一定会涌现出越来越来突破农耕时代和工业时代物权理论的新形式的“网络虚拟财产”,合理承认这些财产被合理使用、努力保护其合法持有者的权益,是新的时代赋予法律人的使命。

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